VT Markets资讯报道：
过去根据13年的《关于防范比特币风险的通知》和17年的《关于防范代币发行融资风险的公告》，比特币等虚拟货币不是货币当局发行的，不具备法律补偿、强制等货币属性，不具备与货币同等的法律地位，不能也不应该在市场上作为货币使用。所以一个只吸收虚拟货币的虚拟货币“银行”或者“投资理财平台”，是可以逃脱非法吸收公众存款罪的范围的。退一步说，只有像USDT这样的稳定货币，即法定货币，才能被认定为货币或资本。
但在去年年底的一个真实案例中[(2020)浙0329刑初136号]就打破了这个“金科玉律”。
一、案情简介
(1)事实1:“通证银行”项目
2019年，高等人利用海外服务器搭建了一个“一般信用银行”的投资平台，宣称可以存储主流“虚拟货币”进行理财，并承诺带存款，不设仓锁，以每天1/1000到8/1000的高回报等静态收益模式从公众手中吸纳比特币、以太网等虚拟货币。同年6月，平台虚拟货币无法提取。同年7月，平台强行将储户主流货币纳入TB资产。之后平台关闭，无法登录。
被告牟林等人依托“郑桐银行”平台，以持有货币赚取利息、推荐投资者获得返利等高回报为诱饵，在多个地方召开推广大会和推介会，宣传分享投资理财经验，鼓励公众通过微信推广将虚拟货币存入“郑桐银行”。据目前举报人员统计，通过林等人的宣传，共吸纳59人，虚拟货币价值达到1500多万元人民币。据链家资产追踪调查分析，价值673.659万元的虚拟货币充值至林的钱包地址。
(2)事实2:DGU、BAC项目
2017年至2018年，被告人林经他人介绍参与、BAC项目。未经有关部门依法批准，他以帮助他人投资理财为由，向他人口头介绍DGU、BAC项目，并以高回报为诱饵，引诱众多受害者共投资约500万元人民币。
(3)判断结果
被告人林未经有关部门依法批准，以投资虚拟货币、高收益为诱饵，吸收公众资金，扰乱金融秩序，数额巨大。其行为已构成非法吸收公众存款罪。犯罪后自首，如实认罪。犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金十五万元。
二.比特币资金/存款：一段双向的奔跑
如果单从文化意义上来说，林通过吸收比特币等虚拟货币非法吸收公众存款罪是将比特币等虚拟货币直接等同于“存款”，这似乎超出了普通公民的认知范围。但实际上，结合非法吸收公众存款罪中“存款”含义的演变，以及比特币等主流虚拟货币成为支付结算工具的趋势，法院做出这样的认定并不困难。
(1)存款资金
1995年，私人融资和贷款增加，从银行转移了大量用户的储蓄。众所周知，存款业务是银行的“生命线”。因此，为了保护商业银行在吸收存款方面的垄断，全国人大颁布了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，并在第七条中新增了非法吸收公众存款罪。
1998年，我国各种非法集资活动层出不穷。因此，国务院发布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，将“非法吸收公众存款”列为“非法金融经营活动”，并首次规定了其概念，即“未经中国人民银行批准，从社会不特定对象吸收资金，发行凭证，承诺在一定期限内还本付息。”此后，非法吸收公众存款罪的客体由“存款”变为“资金”。司法解释a
为了限制从存款到资本的扩张解释，学者们往往对“存款”的定义大做文章，提出“信用资本”、“潜在存款”和“活期存款”等理论。这些定义或宽或窄，但有一个共识，即存款必须与商业银行的业务相关，无论是已经成为业务的一部分，还是将来可能成为业务的一部分。从学者的角度来看，比特币等虚拟货币现阶段不能成为我国银行业务的一部分，也不能成为非法吸收公众存款罪的客体。
(2)比特币资金
在实践中，学者的意见不能代替法官的判断。如上所述，只是一个否认比特币货币属性的部门规定。非法吸收公众存款罪的客体在许多规范性文件中明确界定为“资金”，但没有规范性文件具体界定“资金”。那么虚拟货币只要符合基金的相关特征，在实践中就有可能被法官认定为基金。
事实上，比特币等虚拟货币确实体现了人们的实物投资，可以在二级市场上与法币等虚拟货币进行兑换。与此同时，越来越多的国家和商业组织以不同的方式承认它是一种支付工具。例如，美国证券交易委员会认为，豪测试的投资者
支付的虚拟货币也属于“金钱”范畴；英国FCA发布《加密货币资产指南》，认可比特币、莱特币等交易型通证可用于商品和服务的买卖，无需经过银行等等。一言以蔽之，比特币等虚拟货币的资金属性或者准货币属性已如房间里的大象，法官对其作出“资金”的认定并不生硬。
三、昙花一现还是会有类案效应？
根据团队目前的检索，将吸收比特币的行为直接定性为吸收公众存款的，该案尚是孤例。我国虽然不是判例法国家，但也不能排除接下来形成类案效应的可能。尽管如此，仍有以下三个问题需要进一步考量。
（一）数额认定问题
非法吸收公众存款的不同数额决定了其刑罚档次。由于资金一般都具有稳定性，因此如果吸收的是外币或者是稳定币，在换算成人民币计算数额时不会有什么问题。然而，对于比特币等波动币来说，其在一段时期里价值变动幅度大，被害人购买时的波动币价格和案发时的波动币价格可能天差地别，对其数额认定的不同方式很有可能导致“类案不同判”。
（二）追缴问题
根据2014年最高法、最高检、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。然而，比特币等虚拟货币由于其数据化的特性，通过保管私钥就可保有完全的所有权，托管的电子钱包等也很有可能远在海外，这对传统的查封、扣押、冻结等追缴手段提出了技术上的高要求。
（三）罪刑适应问题
该案判决于去年，彼时刑法修正案十一尚未出台，故虽然被告人吸收了1500万人民币价值的虚拟货币，但仍在3到10年有期徒刑的幅度内量刑。修正案出台以后，非法吸收公众存款罪多设立了“数额特别巨大”的档次，将在10年以上有期徒刑的幅度内量刑。虽然数额多少为“特别巨大”尚待官方解释，但考虑到币圈的吞吐量，恐怕并不难达到。如此，非法吸收公众存款罪“有望”成为币圈又一个容易被判处十年以上有期徒刑的重刑，这其中的刑罚处置与过去的类案（非法经营等）如何协调，也是需要考虑的问题。
由于我国尚没有以法律形式对虚拟货币作出定性并进行相应的分类监管，虚拟货币在个案如何定性仍赖法官的自由裁量。因此，我们建议只吸收虚拟货币的类金融平台莫以两份部门规章为“免死金牌”，仍须认真评估平台非法集资的有关风险，踏踏实实做好非法集资相关的合规工作。
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